Teil 2 des Artikels “Übersicht zur Scheinselbständigkeit” behandelt die arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Folgen der Scheinselbständigkeit und zieht ein Fazit über nötige Versicherungen für Freelancer. Ein Beitrag von Oliver Timmermann.
II. Arbeitsrechtliche Folgen der Scheinselbständigkeit
Ergibt sich in Folge einer Statusfeststellung(23), dass statt eines „freien Mitarbeiters“ ein Arbeitnehmer die Tätigkeiten verrichtete, so stehen diesem (auch für die Vergangenheit) alle Vorteile aus einem solchen Arbeitsverhältnis zu(24), wie z.B.:
- Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle bis zum 42. Tag,
- Erholungsurlaub von mindestens 4 Wochen im Jahr,
- Kündigungsschutz nach Kündigungsschutzgesetz
Umgekehrt steht dem Arbeitgeber aber i.d.R keine Rückforderung überzahlter Honorarleistungen zu. Denn auch wenn die Kalkulation eines Entgeltes für einen Selbständigen meist anders aussieht als die für einen Angestellten(25), führt nach der Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Veränderung dieses Status nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer zuvor getroffenen Vergütungsvereinbarung(26).
Der Arbeitgeber kann die Rückforderung vielmehr nur dann verlangen, wenn innerbetrieblich grundsätzlich eine unterschiedliche Vergütungsverordnung für „freie Mitarbeiter“ und Angestellte geregelt ist(27). Zurückverlangt werden kann dann vom Arbeitgeber immer nur der Differenzbetrag zwischen höherem Honorar und niedrigerem Arbeitsentgelt.
III. Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Scheinselbständigkeit
Die nachträgliche Einstufung eines „freien Mitarbeiters“ als Arbeitnehmer führt den Arbeitgeber hinsichtlich der Nachentrichtung der Sozialabgaben in eine schwierige Lage.
Bezüglich des Arbeitgeberanteils scheidet eine Inanspruchnahme des Arbeitnehmers von vornherein aus. Aber auch bezüglich des Arbeitnehmeranteils kann der Arbeitgeber wegen der Regelung des § 28g SGB IV nur sehr eingeschränkt Regress nehmen. Denn der Arbeitnehmeranteil kann nur durch Abzug von einem laufenden Arbeitsentgelt erfolgen. Besteht ein Arbeitsverhältnis nach den Querelen um die Statusfeststellung nicht mehr, wäre damit ein nachträgliches Rückfordern ausgeschlossen. Und ein bislang unterbliebener Abzug kann nur höchstens von den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden.
Der Arbeitgeber ist gegenüber der Einzugsstelle der alleinige Schuldner für die Sozialabgaben, eine Durchgriffshaftung auf den Arbeitnehmer seitens der öffentlichen Stelle besteht nicht. Deshalb ist hier die Haftung tatsächlich nur und allein durch die öffentlich-rechtliche Verjährungsregelung in § 25 Abs.1 SGB IV beschränkt. Danach müssten vier Jahre, beginnend mit dem Ende des Kalenderjahres im dem die Beiträge erstmals fällig geworden sind, maximal nachentrichtet werden.
Ein kleiner Trost könnte dann allein in einem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung gem. § 826 BGB i.V.m. § 266a StGB bestehen. Gem. § 266a Abs.1 StGB macht sich wegen „Vorenthalten von Arbeitsentgelt“ strafbar, wer Sozialabgaben trotz Fälligkeit nicht leistet.
Deshalb kann ein Arbeitgeber, der die Besorgung der ordnungsgemäßen Lohnabrechnungen an externe Dritte weitergegeben hat bzw. der Arbeitgeber, der selbst eine arbeitsteilige juristische Person darstellt, Rückgriff bei den dafür Verantwortlichen nehmen(28).
IV. Steuerrechtliche Folgen der Scheinselbstständigkeit
Die Veränderung des arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Status führt selbstverständlich auch zu steuerrechtlichen Konsequenzen.
Diese sind für den ehemals „freien Mitarbeiter“ in der Mehrzahl der Fälle dann die gravierensten, denn Arbeitgeber und Arbeitnehmer haften für entsprechende Lohnsteuernachzahlungen als Gesamtschuldner. Beide können damit zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden(29), der Vorleistende kann sodann den anderen in Regress nehmen.
Scheinselbständige müssen beachten, dass sie fortan der Einkommenssteuer unterliegen und schließlich keine Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb mehr erzielen. Die ausstehende Lohnsteuer kann vom Finanzamt wiederum bis zur Verjährungsgrenze(30) zurückgefordert werden.
Darüber hinaus schuldet der vermeidliche bisherige „Auftragnehmer“ die auf seinen bisherigen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer, während ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber nicht in Betracht kommt. Als Scheinselbständigen stand diesem von Anfang an keine umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft zu, d.h. dass Umsatzsteuer unberechtigter Weise ausgewiesen wurde und diese solange geschuldet wird, bis die betreffenden Rechnungen bereichtigt worden sind. Geleistete Umsatzsteuer kann zwar zurück- gefordert werden vom Finanzamt, aber die Umsatzsteuer, die andere Unternehmen dem Scheinselbständigen in Rechnung gestellt haben, können nicht mehr als Vorsteuer abgezogen werden.
Außerdem wird der ehemalige Auftraggeber Nachzahlungen an das Finanzamt leisten dürfen, da die vom Scheinselbständigen ausgewiesene Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abgezogen werden durfte(31).
V. Nötige Versicherungen „echter“ Freelancer
Unbedingt erforderlich sind eine substitutive eigene Krankenversicherung und eine angemessene Altersvorsorge. Hierzu in diesem Rahmen nur soviel:
Insbesondere bei der Auswahl der eigenen Krankenversicherung als dauerhaftes Vertragsverhältnis sind neben dem aktuellen Beitrag wenigstens immer auch auf die wichtigsten Kennzahlen eines privaten Versicherers zu achten. Diese wären: Anzahl der Vollversicherten, Leistungs-, Rückstellungs- und Verwaltungsquote.
Unabhängige Ranking-Agenturen wie der map-Report können hier schnell Aufschluss bringen. Diese (einmalige) Mühe lohnt sich, da viele preisgünstige Lockangebote sich mittel- und langfristig durchaus als kostenspieliges Ärgernis herausstellen können(32).
Bei der Altersvorsorge sollte die Rentabilität der Rüruprente – als sog. Nachfolgermodell der kapitalbildenden Lebensversicherung – geprüft werden. Neben einer Rentenleistung im Alter bietet hier der Staat bereits in der aktiven Arbeitszeit lukrative Anreize, indem Beiträge zu einem solchen Vertrag als „Sonderausgaben“ steuerlich absetzbar sind(33). Die nachgelagerte Besteuerung fällt umgekehrt dazu dann geringer aus, so dass ein erheblicher Vorteil beim Kunden verbleibt(34).
In Teil 1 des Artikels “Übersicht zu Scheinselbständigkeit” erklärt Oliver Timmermann den Begriff der Scheinselbständigkeit und fasst die Indizen auf eine Scheinselbständigkeit zusammen.
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Quellen:
(23) Noralgische Punkte können hierbei neben einer Betriebsprüfung durch die gesetzl. Krankenversicherung als Einzugsstelle auch Streitigkeiten am Ende des Vertragsverhältnisses, z.B. bei umstrittener Kündigung, sein, die in sog. Klagen auf Feststellung des Arbeitnehmerstatus vor den Arbeitsgerichten gem. §§ 2 Abs.1 Nr.3, 5, 48 ArbGG münden.
(24) Kramer, „Die Scheinselbständigkeit und ihre individualarbeitsrechtlichen Folgen“, 1997, S. 151 ff.; Lampe „Arbeitsrechtliche Folgen der aufgedeckten „Scheinselbständigkeit““, RdA 2002, 18, 20.
(25) Da die Parteien bei Vertragsbeginn berücksichtigen, dass ein Selbständiger höhrere Ausgaben für Eigen- vorsorge in einer Krankenversicherung, entsprechenden Altersvorsorge treffen muss und BAG Urt. 12.01.2005 – Az.: 5 AZR 144/04.
(26) St. Rspr. vgl. BAG Urt. 12.12.2001 – Az.: 5 AZR 257/00.
(27) Wie dies insb. im öff. Dienst anzutreffen ist, vgl. st. Rspr. vgl. BAG Urt. 29.05.2002 – Az.: 5 AZR 680/00, und BAG Urt. 09.02.2005 – Az. 5 AZR 175/04.
(28) Vgl. etwa OLG Koblenz Urt. v. 31.10.2002 – Az.: 2 U 437/02.
(29) Das Finanzamt hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, vgl. § 42 Abs.3 S.1, 2 EStG.
(30) Diese beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist und beläuft sich auf vier Jahre.
(31) Ausführlich Pump „Die Abwicklung der Scheinselbständigkeit bei der Umsatzsteuer“, StBp 2006, 159 ff.
(32) Vgl. § 203 VVG Beitragsanpassungen im laufenden Vertragsverhältnis.
(33) Vgl. § 10 Abs.1 Nr. 2b EStG, § 2 AltZertG..
(34) Vgl. § 22 Nr.1 S. 3a lit. aa) EStG..
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