Dürfen Software-Volumenlizenzen aufgeteilt und nicht benötigte Teile des Lizenzpakets weiterveräußert werden? Diesen zwei Fragen widmet sich RA Dr. Frank A. Koch in seinem neusten Fachartikel.
Besonders umstritten sind im IT-Recht gegenwärtig zwei Fragen:
1. Darf online durch Download erworbene Software weiterveräußert werden?
Erwirbt der Kunde Software auf Datenträger, darf er das erhaltene originale Programmexemplar auf dem Lieferdatenträger weiterveräußern. Das Verbreitungsrecht des Anbieters an dieser Lieferkopie ist nämlich „erschöpft“ (Erschöpfungsgrundsatz der §§ 17 Abs. 2, 69 c Nr. 3 Satz 2 Urheberrechtsgesetz, UrhG). Sicherungskopien und sonstige Programmkopien darf er nicht weiterveräußern (OLG Düsseldorf, Computer und Recht (CR) 2009, 566), also auch nicht den Rechner, in den er das Programm vom Datenträger geladen hat. Wenn der Kunde das Lieferexemplar der Software weiterveräußert, darf er die vom Lieferdatenträger installierten Kopien einschließlich Sicherungskopien nicht mehr weiter nutzen, sondern muss sie löschen (LG Düsseldorf, CR 2009, 221).
Erhält der Kunde das Programm hingegen durch Download auf seine(n) Rechner, ist die Weiterveräußerung nach Urteilen der Oberlandesgerichte (OLGs) Düsseldorf, (CR 2009, 566), Frankfurt/M. (CR 2009, 423) und München (CR 2008, 551) unzulässig. „Verbreiten“ setzt nämlich im Urheberrecht die Überlassung eines auf Datenträger verkörperten Programmexemplars voraus. § 17 UrhG spricht ausdrücklich von in den Verkehr gebrachten „Vervielfältigungsstücken“. Beim Online-Download erhält der Kunde aber nur einen „Bitstream“. Dieser ist kein körperlicher Gegenstand. Auch wenn das Programm auf den Serverrechner zwecks kundenseitigem Download heraufgeladen und damit verkörpert wird, entfällt diese Verkörperung während der Übertragung beim Download. Dieses Übertragen gilt im Urheberrecht als „öffentliches Zugänglichmachen“ (§ 69 c Nr. 4 UrhG), nicht als „Verbreiten“. Wenn aber kein Verbreiten erfolgt, kann das Verbreitungsrecht auch nicht erschöpft sein und behält der Anbieter an jedem vom Kunden heruntergeladenen Programmexemplar das Verbreitungsrecht. Folge: Der Kunde darf das Programmexemplar nicht weiterveräußern.
Diese Feststellung hat erhebliche praktische Bedeutung. Erhält nämlich der Kunde (automatisiert) Updates für ein auf Datenträger erworbenes und in den Rechner geladenes Programms auf den Rechner, wird dieses Programm unveräußerlich, denn es ist nicht mehr mit der Kopie identisch, die der Anbieter auf Datenträger geliefert hat. Die aktualisierte Fassung des Programms ist also nicht diejenige, die der Anbieter auf Datenträger verkörpert in den Verkehr gebracht hat. Jede nachträgliche Veränderung (gleich ob durch Kunde oder Anbieter) hebt damit das Weiterverbreitungsrecht des Kunden an dem aktualisierten Programm auf. Soll ein Rechner weiterveräußert werden, muss also das durch Online-Updating veränderte Programmexemplar auf diesem Rechner vorher gelöscht werden. Das Originalexemplar auf Datenträger ist dann zwar (urheber)rechtlich zulässig veräußerbar, wird aber als veraltet meist keine Interessenten finden. Das „upgedatete“ Exemplar darf jedoch nicht weiterveräußert werden.
Soweit die urheberrechtlichen Grundsätze. Angezweifelt wird aber, ob sie in solchen Fällen auch wirtschaftlich tragfähig sind. Ob der Kunde das erworbene Programm weiterveräußern darf, hängt von einer technischen Zufälligkeit ab, nämlich davon, ob das Programmexemplar auf Datenträger oder mittels Download vertrieben wird. Kaufrecht sieht die Rechtsprechung in beiden Fällen als anwendbar an. Jedoch erwirbt der Kunde beim Download nur ein gewissermaßen „halbiertes Eigentum“, da er nicht weiterveräußern darf. Dies führt zur Frage, ob der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts analog auch beim Online-Erwerb anwendbar sein kann. Einige Gerichte haben diese Frage bejaht (LG München I, Multimedia und Recht (MMR) 2008, 563; LG Hamburg, CR 2006, 812).
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat diese Frage geprüft, aber nicht entschieden, sondern sie (mit Beschluss vom 3.2.2011 – I ZR 129/08 (Oracle./.usedSoft, Pressemitteilung Nr. 21/2011, www.bundesgerichtshof.de) dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt. Der BGH würde aber nicht diese Frage dem EuGH vorlegen, wenn er sie rundweg verneinen würde. Die Antwort ist also zurzeit offen.
Ob der EuGH nun diese Frage bejaht, ist allerdings zweifelhaft. Art. 4 Abs. 2 der maßgeblichen EG-Harmonisierungsrichtlinie
Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur
Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der
verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft v. 22.5.2001, Amtsbl. EG Nr. L 167, S. 10.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:OE:PDF.
beschränkt nämlich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ebenfalls auf Programmexemplare auf Datenträger. Außerdem regelt sie in ihrem Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich, dass beim öffentlichen Zugänglichmachen von Programmexemplaren im Internet – wie das etwa beim Download der Fall ist – keine Rechtserschöpfung des Wiedergabe- bzw. Zugänglichmachungsrechts eintritt. Gegen diesen Wortlaut der Richtlinie das Weiterveräußerungsrecht durch Analogie erweiternd auszulegen, wird wohl für das europäische Gericht nicht möglich sein – allein schon, weil keine bei der Richtlinienerstellung übersehene Regelungslücke vorliegt. Die nationalen Gerichte müssen diese Entscheidung des EuGH abwarten. Es darf nicht sein, dass das Gericht in einem Staat die analoge Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes bejaht und ein anderes Gericht im Nachbarstaat diese verneint. Dies wäre mit dem Regelungsziel der Harmonisierungsrichtlinie nicht zu vereinbaren.
Will man bis zur Entscheidung auf der (rechts)sicheren Seite sein, sollte man vorsorglich davon ausgehen, dass heruntergeladene Software nicht weiterveräußert werden darf. Dies gilt im Übrigen nicht nur für das Programmexemplar selbst, sondern auch die elektronische Bedienungsanleitung oder Programmdokumentation (und sinngemäß sogar für mittels Download erworbene E-Books). Anbieter können damit zulässig in ihren AGB Weitergabeverbote vorsehen. Kunden ist hingegen zu raten, sich bei Vertragsabschluss ein Recht zur Weiterübertragung ausdrücklich einräumen zu lassen, wenn diese gewünscht wird. Überprüfung auch bestehender Verträge ist hier dringend anzuraten.
2. Dürfen nicht benötigte Volumenlizenzen abgespalten und mit einer selbsterstellten Kopie der vom Anbieter gelieferten Master Copy weiterverkauft werden?
Die Antwort auf die erste Frage hat auch für Volumenlizenzen an Software erhebliche Bedeutung. Kunden erhalten hier meist eine Master Copy, von der sie selbst zulässig Kopien für die benötigten und vereinbarten Arbeitsplätze erstellen. Wird diese Master Copy dem Kunden auf Datenträger überlassen, so darf der Kunde nach den erwähnten Grundsätzen die Master Copy als solche weiterveräußern, muss dann aber alle selbsterstellten Kopien auf seinen Arbeitsplätzen löschen; das Verbreitungsrecht des Anbieters erlischt an diesen von der Master Copy durch Laden in den/die Rechner erstellten Kopien nicht, da sie nicht vom Anbieter auf Datenträger in den Verkehr gebracht wurden. Der Folgeerwerber der Master Copy darf wiederum Kopien auf den Arbeitsplätzen installieren, aber nur in dem Umfang, den der Anbieter mit dem Ersterwerber vereinbart hatte.
Der Ersterwerber ist damit nach diesen Grundsätzen nicht berechtigt, die Master Copy zu behalten und zugleich eine nicht benötigte Teilmenge der Lizenzen abzuspalten, an Dritte zu veräußern und für die Installation auf den Rechnern der Dritten jeweils eine vom Kunden erstellte Kopie der Master Copy dem Dritten zu überlassen. Diese vom Kunden erstellte Kopie der Master Copy ist nämlich nicht vom Anbieter in den Verkehr gebracht. Sie darf nicht veräußert (und auch nicht verliehen) werden. Das Erstellen dieser Kopie der Master Copy zwecks Weiterveräußerung von Teilen des Lizenzpakets ist außerdem kein Teil der bestimmungsgemäßen Benutzung der Master Copy im Sinne von § 69 d Abs. 1 UrhG. Der Kunde darf auch nicht Arbeitsplatzkopien online zugänglich machen. Alle Arbeitsplatzkopien folgen damit („akzessorisch“) der auf Datenträger verkörperten Master Copy.
Für diese Benutzung benötigt der Kunde keine zusätzliche Master Copy. Sie soll vielmehr das Weiterveräußern und verdoppelte Nutzung möglich machen. Zulässig ist nur die Übertragung der Nutzung der Master Copy selbst. Das geht aber nur, wenn der Kunde die Master Copy dem Dritten auf dem Lieferdatenträger überlässt und die in seinen Rechner geladene Kopie löscht (womit auch die Kopien an den Arbeitsplätzen nicht mehr nutzbar sind). Erst recht nicht darf der Kunde die Master Copy (soweit dies technisch möglich ist) zum Download auf dem Server bereithalten.
Erwirbt der Kunde für Client-Server-Systeme Mehrfachlizenzen, können die Client-Teile der Software ebenfalls vor Ort vom Erwerber vervielfältigt und auf den Arbeitsplatzrechnern installiert werden. Diese Client-Software („client side“) ist aber immer nur technisch im Zusammenhang mit dem Serverrechner („server side“) zu nutzen. Ein Folgeerwerber kann also mit vom Ersterwerber angebotenen überzähligen Exemplaren der Client-Software wenig anfangen, wenn er nicht selbst bereits eine Server-Lizenz hat. Diese kann ihm der veräußernde Kunde aber nicht weiterübertragen, wenn er die Serversoftware zur weiteren Nutzung der benötigten Lizenzen behält. Wenn andererseits der Folgeerwerber bereits über eine Server-Lizenz verfügt und zusätzliche Clients hinzuerwerben will, so ist dies dann unzulässig, wenn der Ersterwerber die Client-Kopien selbst erstellt (vervielfältigt) hat – eben weil für das Verbreitungsrecht des Anbieters an Kopien, die ein Anwender (wenngleich vertraglich zulässig) selbst erstellt, eine Rechtserschöpfung nicht eintreten kann (Landgericht München I, CR 2007, 356).
Und schließlich bleibt die Variante, dass der Kunde die Volumenlizenz online mittels Download erwirbt. Hier darf er nicht einmal die derart lizenzierte Serversoftware als solche weiterveräußern, weil er sie nicht als „Vervielfältigungsstück“, nämlich auf Datenträger erworben hat. Das gilt entsprechend für online erworbene Client-Serverlizenzen.
Der Anbieter wurde entsprechend als berechtigt angesehen, in seinen AGB ein Aufspaltungsverbot vorzusehen und nur eine vollständige Übertragbarkeit (einschließlich Master Copy) zu gestatten (LG Mannheim, MMR 2010, 323). Zulässig ist auch eine Klausel, nach der die Nutzungsrechte aus einem Volumenlizenzvertrag nicht übertragbar sind (OLG Frankfurt/M, MMR 2010, 681).
Will der Kunde schließlich nicht selbsterstellte Kopien der Software weiterveräußern, sondern nur ein Recht, weitere Nutzungsrechte beim Anbieter abzurufen, so würde nicht einmal ein Download zwischen Kunden und Zweiterwerber erfolgen. Das Verbreitungsrecht des Anbieters an den beim Kunden vorhandenen Softwareexemplaren bliebe unberührt, denn es würde keinerlei Weiterveräußerung solcher Exemplare erfolgen, weder auf Datenträger noch online. Der Kunde würde nur ein vertragliches Recht zum Abruf von weiteren Softwareexemplaren beim Anbieter an einen Dritten abtreten wollen und zwar meist in der Form der Weiterveräußerung von Echtheitszertifikaten, die zum Abruf berechtigende Seriennummern enthalten („Product Key“). (Hierbei handelt es sich nicht um eine Abtretung eines schon bestehenden Nutzungsrechts, denn der Kunde will zusätzliche Lizenzen erst erwerben. Und selbst an einem Nutzungsrecht besteht kein Verbreitungsrecht, das erlöschen könnte.) Dieser Abtretung muss der Anbieter zugestimmt haben. Und der Anbieter kann zudem verlangen, dass sich jeder Nutzer registriert, bevor er einen Download-Vorgang durchführen darf. Der Zweiterwerber hat aber keinen Anspruch auf eine solche Registrierung. Dies hat der BGH in seinem „Half-Life 2“-Urteil vom 11.2.2010, NJW 2010, 2661 entschieden.
Im Ergebnis müssen sich Kunden auf eine eher restriktive Rechtsprechung einrichten und bereits bei Vertragsverhandlungen die Zulässigkeit der Aufspaltung von Lizenzpaketen klären und regeln.
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